Derecho Administrativo - Funciones y Poder - Función Administrativa - Postura Residual
DERECHO ADMINISTRATIVO
El derecho administrativo es un
interlocutor válido para mediar en la solución de los problemas jurídicos
cotidianos de la gente ante el Estado, o ante las reparticiones o empresas que
ejerzan esa función por éste delegadas.
EL PODER, es la capacidad que tiene
el estado de establecer normas de conducta o de obra. EL PODER ES UN “MEDIO”
PARA HACER, LO QUE EL ESTADO TIENE COMO FIN: EL BIEN COMÚN.
El PODER es único, por lo que no
podemos hablar de división de poderes, sino de división de funciones. Hay un
solo poder, ejercido por varios órganos, cada uno de ellos con su función.
EL ÓRGANO es el encargado de
accionar los resortes que movilizan el poder. El PODER requiere de una
voluntad, de una inteligencia que lo active, allí entra la persona humana con
su rol. Hoy rige la TEORIA del ÓRGANO según la cual el Estado actúa por
medio de sus funcionarios (personas) y sus actos son imputables al Estado
mismo.
FUNCIONES: son aquellas que
realizan los órganos que movilizan al PODER.
Las Funciones se han clasificado en
base a criterios:
·
Orgánico: considera a la función según cual
sea el órgano que la realiza, sin tener en cuenta el contenido de la misma. Ej;
se considera legislativa cualquier función que ejerza el congreso, por más que
no sea el dictado de una ley.
·
Formal: considera a la función por la
forma que el acto reviste, no se tiene en cuenta el contenido ni el órgano que
lo dicta. Ej; si tiene forma de ley es emanado del congreso.
·
Material: tiende a revisar la sustancia del
acto, sin importar la gorma que adopte, ni el contenido que revista. Ej; un
acto podrá ser legislativo por su esencia, aunque no adopte forma de ley, así
como tampoco haya sido emitido por el congreso.
DROMI ha sugerido un criterio MIXTO en
el cual fusiona el criterio ORGÁNICO y el SUSTANCIAL (material).
Criterio
Funciones
|
Sustancial
|
Orgánico
|
Gubernativa
|
La
ejecución directa de una norma constitucional
|
Órganos
especializados
® Ejecutivo
® Legislativo
|
Legislativa
|
Normas generales
impersonales y abstractas
|
Órgano
especializado
® Parlamento
|
Judicial
|
Norma
individual, concreta y personal
|
Órgano especializado
® Judicial
(imparcial e independiente)
|
Función
ADMINISTRATIVA – FUNCIÓN RESIDUAL,
se refiere al resto de la actividad estatal o no estatal. No función legislativa, ni
judicial ni ejecutiva.
Función Legislativa. Concepto:
Consiste en la capacidad de dictar
normas generales, abstractas, impersonales, con carácter imperativo y
permanente en el tiempo. Siendo además dictadas por un órgano especializado y
mediante un procedimiento constitucional. Las normas dictadas por la
legislatura, cumpliendo los mandamientos constitucionales exigen mayorías,
quórum, y reenvíos de una cámara a otra (cámara de diputados a cámara de
senadores, por ejemplo). El poder legislativo es el único órgano que puede
limitar y reglamentar derechos individuales Ej; el derecho de propiedad..
Importantes sectores de la doctrina
aclaran que la función legislativa es realizada únicamente por el poder legislativo.
El poder ejecutivo y el poder judicial no pueden ejercer función legislativa, así
el art. 99 inc.3 de la CN prohíbe al
presidente ejercer esa potestad; así como delegar en el Poder Ejecutivo
funciones legislativas (art. 76 CN –
salvo excepciones).
Función Judicial. Concepto:
La función judicial se pone en
marcha frente a una controversia de carácter jurídico, con el medio utilizado
para dirimir la cuestión atraves de una sentencia. Y con el fin de garantía que
es mantener el orden y la paz social.
Realizado por un órgano imparcial e
independiente como es el Poder Judicial, quien goza de esta potestad de forma
exclusiva.
Los poderes legislativos y
ejecutivo no pueden arrogarse dicha facultad.
La Función Administrativa.
Concepto:
Si bien existen distintos teorías
para significar a la función administrativa. Existe una Postura Negativa o Residual (seguida por la mayoría de la
doctrina, entre ellos Gordillo), que
indica que la actividad administrativa es la actividad del estado que, no es la
legislación, ni la jurisdiccional, ni gobierno.
Además puede ser ejercida por cualquier
órgano, a diferencia de las funciones específicas (legislativa, judicial y
jurisdiccional) que exigen órganos constitucionalmente establecidos. Así por
ejemplo tanto el Poder Judicial, como el Poder Legislativo pueden remover a sus
empleados, por medio de actos administrativos.
Podemos definir a la Función
Administrativa conforme al criterio residual, como: Aquella actividad que realizan
los órganos estatales (ejecutivo, legislativo, y judicial) excluidos los actos
gubernativos, legislativos y jurisdiccionales; como también la que realizan las
demás personas jurídicas públicas (órganos extra-poder, entes descentralizados,
entes autárquicos, municipios) entres públicos no estatales (colegios de
profesionales) y los particulares que pueden ejercerla por autorización o
delegación.
Se entiende que es el Poder
Ejecutivo, quien en su actividad diaria realiza función administrativa (no en
su función gubernativa) al dictar decretos, reglamentos, etc.
Así también el Órgano Legislativo,
con el dictado de su reglamento interno o actos de organización, dictado de
leyes individuales ej; las que otorgan pensiones a personas determinadas
(careciendo del carácter general de una ley propiamente dicha).
También el Poder Judicial, mediante
sus actos de organización dictado de su propia reglamentación interna, elección
de autoridades de “Sala” ej; elección de miembros de la Sala Laboral, siendo
estos verdaderos actos administrativos.
ACTIVIDAD JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN - ACTIVIDAD REGLADA Y DISCRECIONAL - CONTROL JUDICIAL en la NACIÓN y en la PROVINCIA - FALLO FERNANDEZ ARIAS - FALLO CECH
Actividad Jurisdiccional de la Administración
Algunos autores han entendido que el dictado de un sumario para un empleado configura una especie de “función jurisdiccional” de la Administración.
Pero otra parte de la doctrina, entiende que tal atribución no existe dentro de la administración, si bien se puede admitir que ciertos actos de la administración resuelven en sede administrativa algún tipo de controversia, a dichos actos para ser jurisdiccionales les falta 2 elementos:
® Carácter definitivo de la resolución
® Pronunciamiento por un órgano imparcial e independiente
Estos elementos enunciados son propios de un órgano jurisdiccional.
El único órgano facultado para ejercer la función jurisdiccional es el Poder Judicial, como bien lo indica la CN. Siendo además que la administración no actúa de modo imparcial y el procedimiento administrativo no es jurisdiccional.
Ahora bien, cuando alguna norma prevea el caso de que un particular deba someterse obligatoriamente a la jurisdicción o decisión de algún órgano de la administración, debe asegurarse el posterior control judicial, interpretando la CSJ (Corte Suprema de Justicia) en el fallo FERNANDEZ ARIAS, que dicho control importa recurrir ante los jueces ordinarios, satisfaciendo las exigencias del debido control judicial (art.18 CN)
Actividad Reglada y Discrecional
En la administración pública rige el principio de juridicidad y legalidad que implican aferrarse a las directivas que emanan del ordenamiento jurídico. La administración debe actuar conforme a las normas vigentes.
En la actividad reglada, LA NORMA INDICA TODAS LAS ESPECIFICACIONES, PARTICULARIDADES, REQUISITOS QUE CONDICIONAN LA EMISION DEL ACTO, es decir que NO deja margen para hacer apreciaciones subjetivas a los agentes autorizados para realizar el acto. La norma indica, como se debe actuar ante determinadas condiciones (y no de otra forma), EJ; lo especificado para obtener un carnet de conducir.
En la actividad discrecional, el funcionario cuenta con un margen de actuación, una zona donde debe elegir entre diferentes alternativas para resolver una cuestión por medio del dictado de un acto, pero siendo estas alternativas igualmente validas todas ellas y a la vez proporcionadas por el ordenamiento jurídico. Lo que significa que, para que el funcionario pueda avocarse a una actividad discrecional debe estar previamente autorizado por el ordenamiento jurídico.
Podemos decir que la actividad discrecional NO se da en un estado puro, sino que está previamente determinada.
Insistimos en que, hablamos de actividad discrecional haciendo referencia a: ese margen preestablecido por el ordenamiento, en el cual el agente puede moverse libremente, pudiendo elegir entre alternativas igualmente válidas.
Recordamos que TODA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ES CONTROLABLE JUDICIALMENTE, así también que NO EXISTE ACTIVIDAD DISCRECIONAL EN ESTADO PURO siendo necesario una autorización previa por el ordenamiento.
EL CONTROL JUDICIAL sobre la actividad de la administración, recaerá sobre ASPECTOS REGLADOS ej: competencia, formalidades, finalidad de la norma, razonabilidad de la sanción, proporcionalidad. Pero cuando hablemos de arbitrariedad, el control judicial recaerá también en el aspecto discrecional del acto, además del control externo o reglado.
En el Fallo Fernández Arias[i], se deja en claro que la administración posee una atribución jurisdiccional, pero estando sujeta a una reglamentación. Los pronunciamientos jurisdiccionales de la administración deben tener un control judicial suficiente, a fin de impedir un abuso de las facultades discrecionales exentos de ulterior revisión judicial.
El control judicial, implica entonces la posibilidad de que los jueces revisen el pronunciamiento administrativo, el reconocimiento a los litigantes de interponer recursos antes los jueces ordinarios, negación a los tribunales administrativos de dictar resoluciones finales (siempre que los interesados NO hayan optado por la vía administrativa privándose voluntariamente de la vía judicial)
NO BASTA LA MERA FACULTAD DE DEDUCIR RECURSO EXTRAORDINARIO BASADO EN LA INCONSTITUCIONALIDAD O ARBITRARIEDAD.
Impedir el derecho, de acceder a los tribunales de justicia a los interesados, resultaría violatorio del principio emanado del art.18 de la CN.
El Dr. Domingo Sesin (miembro del TSJ), explicó a cerca del control judicial de la actividad administrativa, diciendo[ii]: La revisión judicial de los actos administrativos del Poder Judicial a través del sistema contencioso administrativo funcionó en Córdoba hasta principios de 1995 en que el entonces Tribunal Superior mediante el Acuerdo N° 10/95 (“Cech”, reiterado en octubre de 1995 en el caso “Álvarez”) hizo saber al entonces Presidente de la Cámara Contencioso Administrativa que debía abstenerse de actuar en una demanda interpuesta contra una sanción aplicada por el Tribunal Superior de Justicia por cuanto la materia de los mismos es de exclusiva y excluyente competencia del Máximo Tribunal.
El entonces Tribunal Superior aplicando jurisprudencia de la Corte Nacional y en base a una diversa interpretación de la Constitución Provincial consideró que el recurso de reconsideración deber ser tenido como control judicial suficiente y por ende, contra su denegatoria no corresponde ningún control judicial posterior, salvo el recurso extraordinario federal. En consecuencia, consideró que el trámite administrativo de la Ley 5350 como el Código de Procedimiento Contencioso Administrativo –Ley 7182–, carecían de vigencia respecto del régimen disciplinario, adoleciendo de nulidad absoluta e insanable la pretendida revisión de tales decisiones.
La Cámara en lo Contencioso Administrativa, previo dictamen del Fiscal de las Cámaras Dr. Rodolfo Silvestro, sustentó la plena revisabilidad de tales actos, elevando al Tribunal Superior las actuaciones a fin de que mediante conjueces dirima un conflicto de competencias en el marco del artículo 12 de la Ley 7182. Esto fue‚ resuelto con nueva integración del Tribunal a fines de 1996[iii] y se retornó a la jurisprudencia anterior sustentando la plena revisibilidad judicial de los actos sancionatorios emitidos por el Poder Judicial. En consecuencia, después de agotarse la vía administrativa ante el propio Tribunal Superior de Justicia se inicia la acción contencioso
administrativa ante las Cámara del Fuero. En segunda instancia, interviene el Tribunal Superior con integración de los otros miembros o de conjueces atento que los anteriores han ejercido la función administrativa[iv].
[ii] Conferencia: GLOBALIZACIÓN, EQUIDAD, INCLUSIÓN SOCIAL, MEDIO AMBIENTE Y DERECHO ADMINISTRATIVO TRABAJOS II CONGRESO REDOEDA - 2012 SANTA FE.ARGENTINA .
[iii] T.S.J. Córdoba, Sala Cont. Adm., Sent. Nro. 62/1996 “Cech Vilma c/ Provincia de Córdoba”.
[iv] T.S.J. Córdoba, Sala Cont. Adm., Sent. Nro. 23/1997 “Álvarez Norma c/ Provincia de Córdoba”; Sent. Nro. 203/1999 “Rius, Guillermo c/ Provincia de Córdoba.
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